Le 17 juin 2011

Avis n 2 du Conseil National du Numrique relatif au projet de dcret pris pour lapplication de larticle 18 de la loi pour la confiance dans lconomie numrique
Le CNN a t saisi le 12 juin 2011, par courrier en date du 9 juin 2011, sur le projet de dcret pris pour lapplication de larticle 18 de la loi n 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique. Dans le bref temps imparti, son avis devant tre remis avant le 17 juin 2011, le CNN estime que la lutte contre la cybercriminalit constitue un objectif important pour lequel le principe dune coresponsabilit des acteurs de linternet peut sappliquer, mais sous rserve que les mesures soient conformes au principe de subsidiarit, soient proportionnes, harmonises et sinscrivent dans le respect du droit existant et des principes constitutionnels. Sur la base de ces principes, le CNN formule les recommandations suivantes : Que le Gouvernement notifie le projet de dcret auprs des services de la Commission europenne, pour assurer une application harmonise de la Directive ; Que le Gouvernement clarifie le champ dapplication du dcret, afin que les mesures prvues ne visent que lauteur du contenu et en aucun cas, en leur qualit dacteurs du commerce lectronique, les intermdiaires susceptibles davoir index ou rfrenc lesdits contenus. Il en est de mme des plates-formes dhbergement et plus gnralement des hbergeurs desdits contenus ; Que le Gouvernement maintienne un principe de subsidiarit en matire daction lencontre dun contenu ou dune activit sur internet et ainsi, rappelle que le premier responsable dun contenu est son auteur ; Que le dcret ninstaure pas de sanction automatique en labsence de retrait dun contenu par un hbergeur, le Conseil constitutionnel ayant encadr les cas dengagement de responsabilit des intermdiaires et prcise que linjonction administrative adresse aux hbergeurs respecte les conditions de fond et de forme prvues larticle 6.I.5 LCEN ; Et enfin et peut-tre surtout, que toute mesure de blocage impose aux fournisseurs daccs linternet ne puisse intervenir quau terme dun dbat contradictoire sous lapprciation et le contrle pralable du juge, et que toute mesure de blocage mise en uvre par les fournisseurs daccs linternet ne puisse tre institue que par voie lgislative.

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Aux termes de larticle 3 de la Directive 2000/31/CE du Parlement europen et du Conseil du 8 juin 2000 relative certains aspects juridiques des services de la socit de l'information, et notamment du commerce lectronique, dans le march intrieur (Directive commerce lectronique), les Etats membres sont en mesure de restreindre la libre circulation des services de la socit de linformation en provenance dun autre Etats membres1. Ce principe a t repris lors de la transposition de la Directive larticle 18 de la loi n 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique (LCEN). Modifi par la loi du 5 mars 2007 relative la prvention de la dlinquance, cet article prvoit que : Dans les conditions prvues par dcret en Conseil d'Etat, des mesures restreignant, au cas par cas, le libre exercice de leur activit par les personnes mentionnes aux articles 14 et 16 peuvent tre prises par l'autorit administrative lorsqu'il est port atteinte ou qu'il existe un risque srieux et grave d'atteinte au maintien de l'ordre et de la scurit publics, la protection des mineurs, la protection de la sant publique, la prservation des intrts de la dfense nationale ou la protection des personnes physiques qui sont des consommateurs ou des investisseurs autres que les investisseurs appartenant un cercle restreint dfinis l'article L. 411-2 du code montaire et

1 1. Chaque tat membre veille ce que les services de la socit de l'information fournis par un prestataire tabli sur son territoire respectent les dispositions nationales applicables dans cet tat membre relevant du domaine coordonn. 2. Les tat membres ne peuvent, pour des raisons relevant du domaine coordonn, restreindre la libre circulation des services de la socit de l'information en provenance d'un autre tat membre. 3. Les paragraphes 1 et 2 ne sont pas applicables aux domaines viss l'annexe. 4. Les tats membres peuvent prendre, l'gard d'un service donn de la socit de l'information, des mesures qui drogent au paragraphe 2 si les conditions suivantes sont remplies: a) les mesures doivent tre: i) ncessaires pour une des raisons suivantes: - l'ordre public, en particulier la prvention, les investigations, la dtection et les poursuites en matire pnale, notamment la protection des mineurs et la lutte contre l'incitation la haine pour des raisons de race, de sexe, de religion ou de nationalit et contre les atteintes la dignit de la personne humaine, - la protection de la sant publique, - la scurit publique, y compris la protection de la scurit et de la dfense nationales, - la protection des consommateurs, y compris des investisseurs; ii) prises l'encontre d'un service de la socit de l'information qui porte atteinte aux objectifs viss au point i) ou qui constitue un risque srieux et grave d'atteinte ces objectifs; iii) proportionnelles ces objectifs; b) l'tat membre a pralablement et sans prjudice de la procdure judiciaire, y compris la procdure prliminaire et les actes accomplis dans le cadre d'une enqute pnale: - demand l'tat membre vis au paragraphe 1 de prendre des mesures et ce dernier n'en a pas pris ou elles n'ont pas t suffisantes, - notifi la Commission et l'tat membre vis au paragraphe 1 son intention de prendre de telles mesures. 5. Les tats membres peuvent, en cas d'urgence, droger aux conditions prvues au paragraphe 4, point b). Dans ce cas, les mesures sont notifies dans les plus brefs dlais la Commission et l'tat membre vis au paragraphe 1, en indiquant les raisons pour lesquelles l'tat membre estime qu'il y a urgence. 6. Sans prjudice de la facult pour l'tat membre de prendre et d'appliquer les mesures en question, la Commission doit examiner dans les plus brefs dlais la compatibilit des mesures notifies avec le droit communautaire; lorsqu'elle parvient la conclusion que la mesure est incompatible avec le droit communautaire, la Commission demande l'tat membre concern de s'abstenir de prendre les mesures envisages ou de mettre fin d'urgence aux mesures en question.

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financier Le projet de dcret, vis larticle 18 LCEN, a t soumis par le Ministre en charge de lconomie numrique au Conseil national du numrique. Le projet de dcret qui intervient sept annes aprs le vote de la loi, ce que le CNN regrette, permet aux diverses autorits administratives, mentionnes son article 1er, de prononcer des injonctions de nature administrative lditeur du site, son hbergeur ou, le cas chant, aux fournisseurs daccs ds lors que lactivit de commerce lectronique porte atteinte ou est susceptible porter atteinte lordre public, la sant publique, la protection des mineurs ou la protection des consommateurs.

La lutte contre les contenus et comportements illicites doit tre proportionne, harmonise et respecter les principes constitutionnels
Le Conseil national du numrique reste attach au fait que la lutte contre les contenus et les comportements illicites diffuss et propags sur linternet demeure un objectif important. En cela, la participation des acteurs de linternet cette lutte sinscrit totalement dans la dmarche dune coresponsabilit prne lors du eG8 Forum et reprise dans la dclaration finale du G8 des 26 et 27 mai 2011. Nanmoins, cette participation des acteurs de linternet la lutte contre la cybercriminalit doit sinscrire dans un certain nombre de principes : elle doit tre proportionne et subsidiaire : le premier responsable dun contenu ou dune activit sur linternet demeure lauteur de ce contenu ou de cette activit. Limplication des intermdiaires de linternet ne peut se faire que de manire subsidiaire ; elle doit tre harmonise : dans le cadre de la construction dun march unique au plan europen, et plus largement, dans le souci dassurer aux entreprises franaises labsence de barrires notamment rglementaires au dveloppement de leur activit, toute mesure sappliquant ces intermdiaires doit tre harmonise, a minima, au plan europen ; elle doit sinscrire dans le respect des principes constitutionnels largement reconnus et en particulier, la libert du commerce et de lindustrie et surtout la libert dexpression et de communication impliquant celle de recevoir et dmettre des informations.

Sur la forme, il convient de pallier labsence de notification du projet de dcret aux instances communautaires
Dans un souci dharmonisation communautaire, une procdure spcifique dite de notification a t institue par la directive 98/34/CE du 22 juin 1998, dont le champ dapplication a t tendu certains domaines de linternet par une directive du 20 juillet 1998 (98/48/CE). En effet, ces textes instaurent, pour tous les Etat membres de lUnion europenne, une procdure dinformation pralable sur les projets de textes nationaux constituant une rgle relative des services de la socit de linformation.
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Constituant une procdure substantielle formelle dans le processus dadoption dune rglementation nationale, labsence de notification est sanctionne par une inopposabilit absolue lensemble des justiciables conformment une jurisprudence constante de la Cour de justice des communauts europennes. Cette notification pralable vise toutes les rgles techniques visant spcifiquement les services de la socit de linformation2. Le CNN recommande que le Gouvernement procde la notification du prsent projet de dcret auprs des services de la Commission europenne. En particulier, lavis de la Commission europenne pourrait tre requis sur la possibilit pour un Etat membre, en lespce la France, de faire usage dun pouvoir de sanction de nature administrative lencontre dune entreprise situe sur le territoire dun autre Etat membre.

Sur le fond

1. Le champ dapplication du projet de dcret doit tre clarifi.

Conformment larticle 18 LCEN, le dcret a vocation offrir aux autorits administratives des pouvoirs dinjonction lencontre de toute activit de commerce lectronique telle que dfinie larticle 14 LCEN. Selon cet article, Le commerce lectronique est l'activit conomique par laquelle une personne propose ou assure distance et par voie lectronique la fourniture de biens ou de services. Entrent galement dans le champ du commerce lectronique les services tels que ceux consistant fournir des informations en ligne, des communications commerciales et des outils de recherche, d'accs et de rcupration de donnes, d'accs un rseau de communication ou d'hbergement d'informations, y compris lorsqu'ils ne sont pas rmunrs par ceux qui les reoivent . Ainsi, lactivit de commerce lectronique doit sentendre trs largement et ne doit pas tre strictement limite la seule activit de commerce lectronique , savoir la vente de biens ou de services distance. Entrent ainsi dans le primtre de larticle 14 LCEN, les moteurs de recherche, les comparateurs de prix, les sites dinformation en ligne, les hbergeurs, lensemble des plates-formes (commerce lectronique, vidos, etc.). De manire gnrale, il est possible daffirmer que larticle 14 LCEN vise globalement tous les acteurs de linternet.

2 La directive estime que cette condition est remplie ds lors que lorsque, au regard de sa motivation et du texte de son dispositif, [la rgle] a pour finalit et pour objet spcifiques, dans sa totalit ou dans certaines dispositions ponctuelles, de rglementer de manire explicite et cible ces services .

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Aux termes de larticle 1er du projet de dcret, lorsque les autorits habilites constatent quune activit de commerce lectronique () porte atteinte ou comporte un risque srieux et grave datteinte (), cette autorit met en demeure les diteurs de site de faire cesser ou de prvenir cette atteinte dans un dlai quelle fixe . Au regard de la dfinition large du commerce lectronique, cet article 1er peut tre source dambigit. Ainsi, dans le cas de contenus risquant de porter atteinte lordre public accessibles par lintermdiaire dun comparateur de prix ou dun moteur de recherche, qui lautorit comptente dterminera-t-elle comme diteur du site ? Est-ce lactivit du moteur de recherche qui a procd lindexation du contenu qui est en cause ? Clairement, on se doit de rpondre par la ngative. Il convient donc que le Gouvernement procde une clarification afin que les mesures prvues par le prsent dcret ne visent que lauteur du contenu et en aucun cas, en leur qualit dacteurs du commerce lectronique, les intermdiaires susceptibles davoir index ou rfrenc lesdits contenus. Il en est de mme des plates-formes dhbergement et plus gnralement des hbergeurs desdits contenus ; la LCEN nassimilant pas la notion dditeur de contenu celle dhbergeur. Une telle clarification ira dans le sens dune meilleure comprhension du rle des intermdiaires de linternet. En outre, larticle 2 du projet de dcret vise en tant de destinataire de la mise en demeure, les diteurs de site . Or, si la LCEN mentionne lexistence dun diteur de service de communication au public en ligne pour lui imposer une obligation didentification, le concept figurant dans le texte de diteur de site ne fait lobjet daucune dfinition lgislative ou rglementaire. En consquence, il reviendrait aux autorits dterminer pour chacune des personnes ayant une activit de commerce lectronique si, en outre, elles sont ditrices du site . lorsquune atteinte serait constate. Dans ces conditions, le Conseil national du numrique recommande que le dcret retienne le terme dauteur du contenu qui seul doit tre le premier responsable et le premier destinataire de toute injonction administrative.

2. Le principe de subsidiarit doit tre conserv sans exception

Dans le cadre des mesures susceptibles dtre ordonnes par ladministration, le projet de dcret prvoit un principe de subsidiarit : - ladministration devra sadresser lauteur du contenu ; - dfaut de rponse, elle pourra sadresser lhbergeur ; - dfaut de rponse, elle pourra sadresser aux fournisseurs daccs linternet. Le CNN relve avec intrt, le choix du Gouvernement dimposer ce principe de subsidiarit. Outre, dtre conforme larticle 6.I.8 LCEN, il rappelle et ainsi reconnat que le premier
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responsable dun contenu ou dune activit demeure lauteur du contenu ou lexploitant de lactivit et nest en aucun cas lintermdiaire technique, hbergeur ou fournisseur daccs linternet. Nanmoins, il apparat que ce principe peut tre cart, en application de larticle 4, en cas durgence . Or, au regard des atteintes invoques (trouble lordre public, la scurit publique, la protection du consommateur), les questions durgence risquent dtre systmatiquement invoques dautant comme voqu plus loin le juge ne semble pas devoir tre saisi notamment pour apprcier le caractre durgence. Il est donc trs important de conserver, sans exception, un principe de subsidiarit et donc de supprimer larticle 4 la facult ainsi offerte lautorit publique dadresser des injonctions aux fournisseurs daccs linternet sans avoir au pralable pris attache avec le premier responsable. A ce sujet, le CNN considre que le rle premier des intermdiaires de linternet nest ni de contrler le contenu, ni dempcher sa propagation mais bien de sassurer de sa diffusion conformment au principe constitutionnel de la libert dexpression et de communication. En consquence, toute mesure de contrle de nature technique demande aux intermdiaires de linternet, urgence ou non, ne peut intervenir qu dfaut daction de lauteur dudit contenu. En cas de souhait de maintenir une voie dexception, il conviendrait alors de limiter et ainsi de dfinir clairement les cas durgence dans lesquels le principe de subsidiarit ne sappliquerait pas afin que cette mesure soit strictement proportionnelle lobjectif atteindre.

3. Une clarification de la computation des dlais voqus dans le projet de dcret

A plusieurs reprises, le projet de dcret fixe des dlais dans lesquels la personne destinataire de linjonction administrative est tenue dagir. Dans un souci de scurit juridique, il conviendrait de dfinir plus prcisment le point de dpart de la computation des dlais (envoi ou rception de linjonction) et si les dlais voqus sentendent en jours francs, ouvrs ou ouvrables.

4. Le pouvoir dinjonction auprs des hbergeurs tel que prvu par le projet de dcret ne parait pas conforme au droit
Le projet de dcret prvoit en son article 3 la possibilit pour lautorit administrative, dfaut daction de la part de lauteur du contenu, denjoindre aux [hbergeurs] tablis en France de retirer ou de faire cesser la diffusion des contenus en cause dans un dlai quelle fixe et qui ne peut tre infrieur soixante-douze heures . Le non-respect de cette mesure sera puni dune peine dune contravention de 5e classe. Outre le fait que le projet de dcret cre un canal parallle de notification qui drogerait celui

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fix par larticle 6.I.5 LCEN, cette mesure appelle plusieurs critiques : Le projet de dcret impose, en cas de notification de la part de lautorit administrative, lhbergeur de procder son retrait sous peine de sanction pnale. Or, le Conseil constitutionnel dans sa dcision du 10 juin 2004 avait indiqu quest conforme la Constitution une mesure qui ne saurai(en)t avoir pour effet d'engager la responsabilit d'un hbergeur qui n'a pas retir une information dnonce comme illicite par un tiers si celle-ci ne prsente pas manifestement un tel caractre ou si son retrait n'a pas t ordonn par un juge . Ainsi le Conseil constitutionnel a fix, dans un but de protection de la libert dexpression et de la communication, que seule labsence du retrait dun contenu manifestement illicite est susceptible daboutir lengagement de la responsabilit de lintermdiaire de linternet. En consquence, faire peser 1) une obligation et 2) une sanction sur les hbergeurs du seul fait de labsence de retrait dun contenu notifi par ladministration ne parat pas conforme ces principes.

En effet, il convient de rappeler que le primtre vis dans la loi et le dcret dapplication demeure large et nest pas susceptible de constituer des contenus manifestement illicites. Nonobstant ce qui prcde, il convient galement de rappeler que la Cour de cassation a rappel par un arrt du 17 fvrier 2011 que la procdure de notification vise larticle 6.I.5 LCEN tait obligatoire et seule susceptible de permettre lhbergeur de procder au retrait du contenu notifi. Par ailleurs, la rdaction actuelle du projet de dcret laisse entendre que ladministration devra simplement notifier lhbergeur un contenu, de manire gnrique, laissant ainsi entendre que pour viter toute sanction, lhbergeur devra sassurer que ce contenu ne puisse jamais rapparatre. Or, une telle interprtation imposerait lhbergeur de mettre une politique de surveillance gnrale de ses contenus ce que tant la Directive que larticle 6.I.7 LCEN interdisent. Enfin, la rdaction du projet de dcret prvoit la possibilit den appeler aux hbergeurs sans que lexistence de circonstances autorisant une drogation au principe de la contradiction ne soit rapporte et justifie. Or, la Cour dappel de Paris avait indiqu, dans un arrt du 3 mars 2005, que lintervention dune mesure qui tend restreindre le droit dexpression, pour lequel la libert est la rgle, mme si elle peut paratre lgitime, en raison du dommage caus, ne saurait justifier quil soit drog au principe fondamental de la contradiction . En consquence, il convient de procder la modification du dcret afin que linjonction administrative respecte les conditions de fond et de forme prvues larticle 6.I.5 LCEN.

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5. Le pouvoir dinjonction auprs des fournisseurs daccs linternet tel que prvu par le projet de dcret ne parait pas non plus conforme au droit
Aux termes de larticle 4 du projet de dcret, lautorit administrative pourra dfaut daction de la part de lauteur dun contenu et de lhbergeur ou, en cas durgence adresser directement des injonctions aux fournisseurs daccs linternet afin que ceux-ci fassent cesser laccs ces contenus. Il sagit donc, par lintermdiaire dun dcret, de loctroi lautorit administrative dun pouvoir de blocage dun contenu internet et ceci sans recours pralable au juge.

a. La ncessit dun recours pralable au juge a t rappele de manire constante par le Conseil constitutionnel Par une dcision en date du 10 juin 2009, le Conseil constitutionnel a rappel que toutes mesures susceptibles daboutir un blocage de laccs linternet se devaient dtre concilies avec l'exercice du droit de libre communication et de la libert de parler, crire et imprimer . En effet, la libert d'expression et de communication est d'autant plus prcieuse que son exercice est une condition de la dmocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et liberts ; que les atteintes portes l'exercice de cette libert doivent tre ncessaires, adaptes et proportionnes l'objectif poursuivi . En outre, depuis une dcision en date du 28 juillet 1989, le Conseil constitutionnel encadre la dvolution une autorit administrative indpendante (AAI) de pouvoirs de sanction. Pour les sages, ce pouvoir de sanction est susceptible dtre ainsi confi une AAI ds lors, dune part que la sanction susceptible dtre inflige est exclusive de toute privation de libert et, dautre part, que lexercice des pouvoirs de sanction est assorti par la loi de mesures destines sauvegarder les droits et liberts constitutionnellement garantis . Ce principe a t rappel par le Conseil constitutionnel dans sa dcision en date du 10 juin 2009 qui indiquait, propos des pouvoirs confis une AAI que ceux-ci peuvent conduire restreindre l'exercice, par toute personne, de son droit de s'exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile ; que, dans ces conditions, eu gard la nature de la libert garantie par l'article 11 de la Dclaration de 1789, le lgislateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononc des sanctions, confier de tels pouvoirs une autorit administrative dans le but de protger les droits des titulaires du droit d'auteur et de droits voisins . Ces lments ont t rappels galement dans une dcision du 11 mars 2011. Le Conseil constitutionnel a indiqu qu'en instituant un dispositif permettant d'empcher l'accs aux services de communication au public en ligne diffusant des images pornographiques reprsentant des mineurs, le lgislateur n'a commis aucune erreur manifeste d'apprciation ; qu'en prvoyant que les surcots rsultant des obligations mises la charge des oprateurs seraient, s'il y a lieu, compenss, il n'a pas mconnu l'exigence constitutionnelle du bon usage des deniers publics . En outre, les dispositions contestes ne confrent l'autorit administrative que le pouvoir de restreindre, pour la protection des utilisateurs d'internet, l'accs des services de communication

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au public en ligne lorsque et dans la mesure o ils diffusent des images de pornographie infantile ; que la dcision de l'autorit administrative est susceptible d'tre conteste tout moment et par toute personne intresse devant la juridiction comptente, le cas chant en rfr ; que, dans ces conditions, ces dispositions assurent une conciliation qui n'est pas disproportionne entre l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public et la libert de communication garantie par l'article 11 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 . Afin de droger au principe du recours pralable au juge, le Conseil constitutionnel a fix trois principes : - la mesure doit protger les utilisateurs dinternet eux-mmes ; - la nature des contenus doit justifier les mesures prises (le Conseil constitutionnel a ainsi prcis que tel ne serait pas le cas de la prservation de la proprit intellectuelle) - la mesure vise restreindre laccs un site dtermin en raison de son caractre illicite. En lespce, le prsent projet envisage de confier ce pouvoir de blocage non pas une autorit administrative indpendante mais plusieurs autorits administratives. Mais surtout, la liste des contenus susceptible de faire lobjet dun tel blocage dpasse largement le cadre fix par la dcision du Conseil constitutionnel. Un tel choix est donc incompatible avec la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Enfin, Il est opportun de rappeler que la Cour dappel de Paris, aux termes dun arrt du 3 mars 2005, a rappel que lintervention dune mesure qui tend restreindre le droit dexpression, pour lequel la libert est la rgle, mme si elle peut paratre lgitime, en raison du dommage caus, ne saurait justifier quil soit drog au principe fondamental de la contradiction . En consquence, le CNN recommande que toute mesure de blocage impose aux fournisseurs daccs linternet ne puisse intervenir que sous lapprciation et le contrle pralable du juge. En outre, le CNN recommande que toute mesure de blocage mise en uvre par les fournisseurs daccs linternet ne puisse tre institue que par voie lgislative.

b. La surenchre autour du blocage semble incompatible avec le cadre rglementaire actuel Nonobstant le projet de dcret, la France dispose dores et dj de nombreuses dispositions permettant dordonner un blocage laccs. Il en est ainsi : de manire gnrale et sous lautorit du juge, de larticle 6.I.8 LCEN : L'autorit judiciaire peut prescrire en rfr ou sur requte, toute personne mentionne au 2 ou, dfaut, toute personne mentionne au 1, toutes mesures propres prvenir un dommage ou faire cesser un dommage occasionn par le contenu d'un service de communication au public en ligne ;

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en matire de protection du droit dauteur et sous lautorit du juge, de larticle L. 336-2 du Code de la proprit intellectuelle (ajout par larticle 7 LCEN) : En prsence d'une atteinte un droit d'auteur ou un droit voisin occasionne par le contenu d'un service de communication au public en ligne, le tribunal de grande instance, statuant le cas chant en la forme des rfrs, peut ordonner la demande des titulaires de droits sur les uvres et objets protgs, de leurs ayants droit, des socits de perception et de rpartition des droits vises l'article L. 321-1 ou des organismes de dfense professionnelle viss l'article L. 331-1, toutes mesures propres prvenir ou faire cesser une telle atteinte un droit d'auteur ou un droit voisin, l'encontre de toute personne susceptible de contribuer y remdier en matire de lutte contre les contenus pdopornographies, de larticle 6.I.7 LCEN (ajout par la loi du 14 mars 2011 dite LOPPSI II) : Lorsque les ncessits de la lutte contre la diffusion des images ou des reprsentations de mineurs relevant de l'article 227-23 du code pnal le justifient, l'autorit administrative notifie aux personnes mentionnes au 1 du prsent I les adresses lectroniques des services de communication au public en ligne contrevenant aux dispositions de cet article, auxquelles ces personnes doivent empcher l'accs sans dlai. Un dcret fixe les modalits d'application de l'alina prcdent, notamment celles selon lesquelles sont compenss, s'il y a lieu, les surcots rsultant des obligations mises la charge des oprateurs . en matire de lutte contre les oprateurs de jeux ou de paris en ligne non autoriss et sous lautorit du juge,, de larticle 61 de la loi du 12 mai 2010 (loi ARJEL) : A l'issue de ce dlai, en cas d'inexcution par l'oprateur intress de l'injonction de cesser son activit d'offre de paris ou de jeux d'argent et de hasard, le prsident de l'Autorit de rgulation des jeux en ligne peut saisir le prsident du tribunal de grande instance de Paris aux fins d'ordonner, en la forme des rfrs, l'arrt de l'accs ce service aux personnes mentionnes au 2 du I et, le cas chant, au 1 du I de l'article 6 de la loi n 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'conomie numrique.

En outre, dans le cadre du projet de loi renforant les droits, la protection et linformation des consommateurs3, il est prvu en son article 10 dattribuer la DGCCRF de nouveaux pouvoirs et notamment ceux destins demander lautorit judiciaire dordonner les mesures mentionnes au 8. du I de larticle 6 de la loi n 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance en lconomie numrique . Ainsi, le projet de dcret va au-del de ces dispositifs ou semble les ignorer : - en visant la protection de lenfance, il cre une procdure parallle celle cre et longuement dbattue par le Parlement dans le cadre de la loi dite LOPPSI 2 en matire de lutte contre les contenus pdopornographiques ; - en visant la protection du consommateur, (i) il ignore le choix fait par le Gouvernement dans le projet de loi consommation dautoriser la DGCCRF agir devant le juge afin dobtenir un blocage dun contenu diffus sur linternet et (ii) tend les mesures de filtrage lensemble des cas datteinte la protection du consommateur alors que le

3 http://www.legifrance.gouv.fr/html/actualite/actualite_legislative/pl_consommateurs.html

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projet de loi consommation souhaite limiter ce pouvoir quaux infractions de larticle L.141-1 du Code de la consommation ; en visant de manire gnrale, la protection de lordre public, il a pour effet de prvoir deux procdures distinctes, lune par voie dinjonction administrative pour les autorits publiques, la seconde par voie judiciaire pour toute personne ou lARJEL.

Enfin, il est prvu que les surcots rsultant des obligations mises la charge des fournisseurs daccs internet seraient compenss selon des modalits fixes par dcret. Il est regrettable de ne pas adresser directement la question de telles modalits alors mme que lapplication du prsent dcret pourrait tre effective avant mme que le dcret compensation des surcot ne soit lui-mme publi. En effet, tel est dj le cas pour les mesures de blocage dores et dj ordonnes par le juge sur demande de lARJEL ; le dcret devant fixer, en vertu de larticle 61 de la loi du 12 mai 2010 les modalits de compensation des surcots nayant pas encore t publi Dans ces conditions, le CNN considre que lautorit publique ne peut tre en mesure dobtenir le blocage dun contenu diffus sur linternet que par voie judiciaire.

6. Le pouvoir dinjonction auprs des fournisseurs daccs linternet tel que prvu par le projet de dcret ne parait pas respecter un principe de proportionnalit et defficacit des mesures
Aux termes de larticle 4 du projet de dcret, lautorit administrative pourra dfaut daction de la part de lauteur dun contenu et de lhbergeur ou, en cas durgence adresser directement des injonctions aux fournisseurs daccs linternet afin que ceux-ci fassent cesser laccs ces contenus. Pour mmoire, le Conseil Constitutionnel avait expressment soulign que : la libert dexpression et de communication est dautant plus prcieuse que son exercice est une condition de la dmocratie et lune des garanties du respect des autres droits et liberts ; () les atteintes portes lexercice de cette libert doivent tre ncessaires, adaptes et proportionns lobjectif poursuivi . Cet impratif de juste quilibre des mesures a t rcemment raffirm dans les conclusions de lAvocat gnral auprs de la Cour de justice de lUnion europenne du 14 avril 2011 rendue dans laffaire Extended SA contre la Socit belge des auteurs, compositeurs et diteurs (Sabam).

7. Les sanctions prvues demandent tre clarifies

Au-del de la compatibilit du rgime de sanction dune contravention de la 5e classe applicable aux hbergeurs et fournisseurs daccs linternet avec le dispositif prvu larticle 6.I.2 et 6.I.3 LCEN, le projet de dcret prvoit la possibilit de prononcer une sanction complmentaire

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savoir la confiscation de la chose qui a servi ou tait destine commettre linfraction ou de la chose qui en est le produit . Cet article vise notamment les revenus susceptibles davoir t gnrs par lactivit illicite en cause. Concernant la confiscation de la chose ayant servi la commission de linfraction, cela ncessiterait de la part du Gouvernement des clarifications. Ainsi, cela concerne-t-il, par exemple, les serveurs dhbergeurs ou les infrastructures de tlcommunications ? Dans ces conditions, le Conseil national du numrique recommande que le Gouvernement clarifie la porte de la sanction complmentaire de confiscation de la chose ayant servi ou destine commettre linfraction.

* * *

En conclusion, le Conseil National du Numrique estime que le projet de dcret doit faire lobjet de nombreuses modifications afin notamment de faire concilier la ncessaire lutte contre la cybercriminalit avec le principe constitutionnel de la libert dexpression. Les mesures envisages, notamment celles impliquant les intermdiaires de linternet, doivent sinscrire dans le cadre lgislatif et rglementaire existant ou faire lobjet, en particulier sur la question du blocage, dun vaste dbat public, ce qui na pas t le cas.

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A propos du CNN : Le Conseil National du Numrique a t cr par dcret du Prsident de la Rpublique le 29 avril 2011. Il a pour mission d'clairer le gouvernement et de participer au dbat public dans le domaine du numrique. Les 18 membres qui le composent sont Gilles Babinet, entrepreneur, Patrick Bertrand, Directeur Gnral de la CEGID, prsident de lAFDEL. JeanBaptiste Descroix-Vernier, PDG-fondateur de Rentabiliweb, Giuseppe de Martino, Secrtaire Gnral de Dailymotion.com, prsident de lASIC. Frank Esser, PDG de SFR, prsident de la Fdration Franaise des Tlcoms, Emmanuel Forest, Directeur Gnral Adjoint de Bouygues, Gabrielle Gauthey, Directrice des relations institutionnelles dAlcatel-Lucent, Pierre Louette, Directeur Excutif dOrange, Daniel Marhely, cofondateur de Deezer.com, Alexandre Malsch, cofondateur et Directeur Gnral de Melty.fr, Franois Momboisse, Directeur des relations institutionnelles la Fnac et prsident de la FEVAD, Xavier Niel, fondateur de Free, Jean-Pierre Rmy, PDG de PagesJaunes.fr, Marie-Laure Sauty de Chalons, PDG dAuFminin.com, Marc Simoncini, fondateur de Meetic.com, et Jaina Capital, Jrme Stioui, PDG dAd4Screen, Bruno Vanryb, PDG dAvanquest Software, Prsident du Collge diteurs de logiciels du Syntec Numrique, Nicolas Voisin, fondateur dOWNI.

Le Conseil National du Numrique est prsid par Gilles Babinet. Il a adopt la dclaration dintention suivante :

Dclaration dintention du Conseil National du Numrique

En moins de vingt ans, la rvolution numrique a largement transform notre pays, crant plus de 700.000 emplois et modifiant profondment les usages du quotidien. Ecouter de la musique, changer un message amical en marchant dans la rue, vrifier une date historique, participer une runion, ou encore acheter un billet de train sont quelques-uns des gestes qui ont t bouleverss par lre numrique. Les missions du CNN consistent donc accompagner et acclrer la croissance et l'usage du numrique dans la socit franaise : - Croissance conomique, au travers du nombre dentreprises connectes, du nombre dchanges raliss lectroniquement et de nouveaux usages ; - Croissance du nombre de franais connects internet, quel que soit leur revenu, leur ge ou leur lieu de rsidence ; - Croissance de la taille et de la capacit des rseaux pour accompagner laugmentation prvisible de la demande. Il importe que ceci se fasse dans un environnement de libert d'accs, dexpression, de communication et de publication pour tous, et dans un esprit de responsabilit, permettant d'inventer de nouvelles relations entre les citoyens, les tats et les entreprises. Il en va de la dfense des liberts fondamentales dans le continuum que reprsente dornavant l'cosystme du numrique et des rseaux. Toutes nos recommandations et propositions seront donc fondes sur les 4 grands principes suivants : 1/ FAVORISER et soutenir le numrique au travers d'un contexte conomique favorable, de sorte crer des emplois qualifis, afin qu'il soit une source de dynamisme conomique pour la nation.
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2/ SOUTENIR la cration qu'elle soit artistique, entrepreneuriale ou technologique, dentreprises ou d'initiatives citoyennes sur internet dans un esprit d'intrt public partag ; 3/ DVELOPPER lducation via le numrique et dvelopper lapprentissage dinternet par tous les citoyens ainsi que la formation aux mtiers du numrique ; 4/ RESPECTER la libert de connexion et dexpression, favoriser l'accs aux donnes publiques ; Le numrique est une rvolution, qu'il convient de convertir en opportunit au travers du respect de ces principes essentiels qui transformeront durablement notre pays, la fois en termes de cration demplois et de richesses, mais aussi en favorisant la libert dexpression et en revitalisant le dbat dmocratique.

Contact presse : Philippe Wagner

pwagner@cnnumerique.fr

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